CLARIDAD
No hay que darle más vueltas, los contratos de LUMA Energy (LE) y Genera PR (GPR) firmados por la Autoridad de Alianzas Público Privadas (AP3) son nulos, según concluyó un informe de la Comisión Especial del Colegio de Abogados y Abogadas de Puerto Rico (CAAPR) que llevó a cabo un estudio sobre ambos contratos.
Desde antes de la presente campaña política electoral, la viabilidad de la cancelación de ambos contratos ha sido tema de controversia pública.. Por una parte, amplios sectores de la sociedad han reclamado su cancelación ante las continuas fallas en el servicio de energía eléctrica, mientras que, por otra, voces adheridas a la administración gubernamental del Partido Nuevo Progresista han defendido los contratos y alegado que no es posible la cancelación.
El estudio de la Comisión Especial del CAAPR fue encomendado por su presidenta, la licenciada Vivían Godineaux Villaronga, el 16 de septiembre, y presentado en conferencia de prensa el pasado lunes. El estudio incluyó el trasfondo histórico de la Autoridad de la Energía Eléctrica (AEE), la contratación de LUMA y Genera, una narración sobre las ejecutorias y controversias legales, una transcripción de cada uno de los contratos, la definición del marco jurídico, entiéndase el derecho civil aplicable, y los conceptos básicos de obligaciones en contratos.
En el caso de LE, el contrato firmado en junio del 2020 es considerado nulo por ser leonino, ya que incumple principios de buena fe y reciprocidad, plantea el estudio. Fue firmado en un contexto de crisis financiera de la AEE, lo que permitió que LUMA no invirtiera en infraestructura deteriorada y subsidiara sus gastos operativos. Este desequilibrio evidencia la falta de causa lícita, obligando a las partes a regresar al estado anterior a la firma del contrato.
En lo que respecta a Genera, el contrato es nulo por establecer un monopolio privado en la generación de energía, ya que controla un aproximado del 70 % de la capacidad generatriz. Esto infringe las disposiciones de la Ley 120 y la Ley 17, confirmando la ilegalidad del contrato y obligando a las partes a retornar al estado anterior. Además, el estudio concluye que el contrato es defectuoso porque fue otorgado a una corporación que no cumplió con los requisitos de la Ley 29 y el reglamento 9078, que no contaba con la experiencia necesaria para asumir la responsabilidad del contrato, lo que constituye un uso irresponsable de fondos públicos.
“En conclusión, el análisis realizado revela serias irregularidades que comprometen la legalidad y la ética de dichos acuerdosy la identificación de aspectos como la legitimidad del contrato de LUMA por su naturaleza leonina y el establecimientos de un monopolio privado en el contrato de Genera, que violenta la ley”, declaró Godineaux Villaronga.
Más aun, denunció que los hallazgos “no solo evidencian la falta de transparencia y la violación de principios fundamentales en la gestión de estos contratos, sino que también plantean cuestionamientos sobre la capacidad de las instituciones para proteger los intereses del pueblo”.
El estudio recomienda dos fórmulas para declarar la nulidad de ambos contratos: mediante la vía judicial o resolverse mediante los propios términos de los contratos. Además recomienda que la AEE tenga un papel activo en la supervisión y cumplimiento de los contratos para garantizar que se respeten los derechos de los consumidores y se promueva un sistema equitativo, eficiente y justo.
La licenciada Zoé Negrón Comas, miembro de la Comisión, explicó que cuando se habla de la nulidad del contrato se trata de un litigio: “Eso no es de un día para otro. Pero eso no quiere decir que no sea una opción, que debamos de escondernos de esa posibilidad, tomando en consideración el efecto que podría tener un contrato de esta naturaleza en 15 años cuando todavía no ha comenzado a transcurrir ese término”.
La segunda opción, que es la disolución del contrato mismo, es por fundamentos que surgen de los propios términos del contrato, que incluye cómo se resuelven las disputas. De no poder resolverlas, entonces se llega a la conclusión de la disolución del contrato. La determinación depende de a cuál de los hallazgos se esté recurriendo.
Los miembros de la Comisión, se indicó, en términos del estudio no hicieron recomendaciones de qué vía seguir, ya que reconocieron que eso depende de la voluntad que haya para hacerlo. Negrón Comas señaló que en el caso de la nulidad es un planteamiento que implica hacer una serie de pasos que se deben llevar a cabo en el contrato. “Es una decisión más bien estratégica, no solamente jurídica. Desde mi perspectiva, es la nulidad, porque no se debe dejar la oportunidad de mejorar los términos y condiciones de un contrato nulo para alargar el proceso, sino que se debería acudir a esa solución”.
Sobre cuál agencia gubernamental tendría la capacidad legal para iniciar el proceso, señaló que se supone que la tiene cualquier parte que se vea afectada. Pero, por lo general, en los tribunales una de las partes sería la AP3 y la AEE, que son las partes que participaron en la firma del contrato. “Estamos hablando de dos agencias de gobierno que se supone que respondan a la política pública del Gobierno”, reconoció.
Mientras, el licenciado Luis Santini Gaudier, quien también participó del estudio, trajo a la atención que es importante que se conozca que, si hay anulación, LUMA y Genera tienen que restituir lo que han cobrado. En el caso de LUMA, por ejemplo, dijo, se supone que restituya las prestaciones.
Al cuestionamiento de si los contratos son nulos desde el principio, hay la posibilidad de tomar acción legal contra los funcionarios que firmaron los contratos. La licenciada Negrón Comas indicó que ese aspecto no se incluyó en el estudio por estar fuera de su encomienda, pero que sí se incluyó una nota al calce en el estudio. Dijo que hay unos artículos del Código Penal que dan base a pensar que incluso en la situación en que se está ahora hay margen para considerar que hay una responsabilidad penal, por lo que entiende que puede haber base por lo menos a una acción disciplinaria.
Por su parte, el licenciado Rolando Emmanuelli Jiménez igual reiteró que tiene que haber una voluntad política de parte del Gobierno para prescindir de los contratos. “El Gobierno es quien tiene que indicarle a la APP que tiene que llegar a un acuerdo con LUMA y Genera para que se vayan, y eso, muchas veces, esas cosas se pueden dialogar y llegar a un entendido. Si no hay un entendido, se tiene que escoger cuál de las dos vías es más rápida y efectiva porque hay dos: decretar la nulidad o decir que se está incumpliendo con los términos y condiciones del contrato”. Ambas opciones, dijo, no son excluyentes.
En tanto, el licenciado Fernando Agrait Betancourt considera que parte del problema es la cantidad de jugadores que hay en este juego, en referencia a las agencias de gobierno que inciden en la privatización de la AEE. “Estamos ante un caso que en el campo dirían árbol que nace torcido no hay quien lo enderece’ porque, obviamente, la política pública, cuando inició este proceso del gobernador Ricardo Rosselló, era vender todos los activos. Eso era lo que estaba dentro de la cabeza. Vamos a conceder la buena fe: cuando se dan cuenta sobre la marcha de que no pueden vender los activos porque se quedan sin los fondos federales, hacen unos cambios en el concepto, pero no lo reconstruyen como debieron. Entonces tiene unas serie de cláusulas que parece que lo que se quería era vender, pero como lo que están haciendo es alquilando activos de la AEE; se mezclan y no fluyen”.
Agrait Betancourt hizo la anotación de que la Comisión no hizo expresión alguna sobre la privatización, ya que eso es una decisión de política pública en el sentido más amplio. “La Comisión no está diciendo salgan corriendo mañana a cancelar los contratos. Estamos exponiendo una especie de menú de toda la situación que tenemos, no hay una solución a corto plazo. En una semana, va a haber una elección. Los primeros meses es para saber dónde están los baños y las luces. A corto plazo, una solución no es algo que podamos predecir”.
En tanto, sobre la injerencia que pueda tener la Junta de Control Fiscal (JCF) en caso de que la próxima administración gubernamental decida cancelar los contratos, Emmanuelli Jiménez indicó que en el proceso de declarar disuelto el contrato por incumplimiento hay una parte que menciona que podría tener la aprobación del Negociado de Energía y la JCF. Pero en el caso de la nulidad, la Junta podría llevarse el caso para la corte de la jueza Swain a ventilarse, pero a base del Derecho Civil vigente, lo que serían los mismos planteamientos ya discutidos. Pero los va a resolver la jueza.
La Ley Promesa no provee una cláusula específica que diga que la JCF puede prohibir la anulación del contrato, subrayó. “Si estamos mirando desde ese punto de vista, la Junta no tiene esa facultad que va a tratar, no hay duda de eso. Pero la cláusula, de requerirlo, la ley no la hay, una cláusula jurídica que diga que la Junta tiene facultad mas allá de que los políticos digan que sí porque la Junta lo dice”, reafirmó.
Finalmente, la presidenta del CAAPR emplazó al gobierno que resulte electo a que evalué de manera seria las acciones legales y los hallazgos del panel experto del estudio. Copia del documento, se informó, será enviado al ejecutivo a la Legislatura, a la APP, al Secretario de Justicia, a la AEE y al Negociado Energía. También se encuentra disponible en la página del CAAPR.
